Il grande tema di queste ultime settimane è senza dubbio l'introduzione del green pass per quanti vadano a lavorare e usufruiscano della Legge 104. Ricordiamo, infatti, che tra i benefici dei quali questi lavoratori possono beneficiare vi è il divieto di trasferimento presso altra sede, anche se rimane all'interno della stessa unità produttiva.

Sono due le misure principali che vanno a sostenere i lavoratori che beneficiano della Legge 104: la prima è quella di scegliere la sede di lavoro più comoda - in altre parole più vicina al proprio domicilio - e la seconda è quella di non essere trasferito senza prima aver concesso il proprio consenso. Stando alla recente giurisprudenza, però, se il primo beneficio/diritto può essere esercitato solo e soltanto se non va in contrasto con gli interessi dell'azienda presso la quale si lavora, il secondo è dalla parte del lavoratore in maniera più ampia. Ad intervenire in questo senso ha provveduto direttamente la Cassazione, che ha fatto luce su quali sono i casi entro i quali l'azienda può trasferire il lavoratore che usufruisce della Legge 104 e quali siano le tutele che questo può far valere davanti al datore di lavoro.

Legge 104: scegliere la sede di lavoro è un diritto!

Sulla possibilità di scegliere la sede di lavoro più comoda e vicina al domicilio del disabile, la Corte di Cassazione si è espressa con la sentenza n. 22885/2021. In questo caso secondo i giudici non siamo davanti ad un dirittto assoluto ed illimitato. A chiarire questo punto, i realtà ci ha pensato la stessa Legge 104, che mette in chiaro che questa possibililtà può essere esercitata laddove sia possibile. L'intento è quello di bilanciare gli interessi del lavoratore, che assiste il portatore di handicap con quelli dell'azienda.

Se, infatti, uno dei punti di forza proprio della Legge 104 è quello di tutelare i disabili ed i cosiddetti caregiver - e questa tutela rimane, senza dubbio, l'obiettivo principale della normativa - dall'altra parte è necessario tenere conto delle esigenze economiche, organizzative e produttive dell'azienda, ma anche, nel caso in cui il dipendente lavori nel pubblico impiego, tutelare gli interessi della collettività, che non devono essere trascurate. Il lavoratore, quindi, ha il diritto di scegliere la sede di lavoro: un diritto che può essere esercitato nel momento in cui viene assunto, ma che può essere esercitato anche mentre il rapporto di lavoro è in corso: purché la sede sia vacante. Su questo punto la Corte di Cassazione è intervenuta con la sentenza n. 13857/2017 conforme a Cass. 15873/2015. I giudici hanno infine chiarito che

tale diritto va comunque fatto valere contemperando le esigenze organizzative del datore di lavoro, che ha l’onere di provare le circostanze ostative al suo esercizio. Cass. SSUU sent. n. 7945/2008, n. 3896/2009.

L'azienda ha quindi la possibilità di rifiutare il trasferimento solo e soltanto se sussistano valide motivazioni organizzative. Nel caso in cui sopraggiunga la morte del soggetto disabile, sulla quale si fonda la richiesta di trasferimento, legittima il comportamento dell'amministrazione, che ha preso atto del venir meno della condizione primaria perché il lavoratore usufruisca della Legge 104.

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La Legge 104 nel pubblico impiego!

Proviamo a vedere cosa accade nella Pubblica amministrazione. In questo caso si ritiene che le eventuali esigenze familiari debbano essere subordinate rispetto a quelle servizio. In altre parole, questo potrebbe significare che lo stesso servizio debba essere sempre garantito, almeno per quanto riguardano i termini di servizio e di continuità, ma che soprattutto è necessario valutare quale impatto possa determinare un eventuale trasferimento. Quali cambiamenti e rivoluzioni comporterà il trasferimento sia nella sede di destinazione che in quella di provenienza? L'obiettivo ultimo è quello di socngiurare un eventuale danno alla collettività. Praticamente questo significa che nel momento in cui il lavoratore sia alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, il diritto al trasferimento previsto dall'articolo 33, comma 5, della Legge 104 non deve avere come unico presupposto il fatto che sia vacante il posto presso il quale il lavoratore vorrebbe essere trasferito.

La Corte di Cassazione, a questo punto, chiarisce anche che la vacanza rappresenta semplicemente una mera potenzialità, una sorta di condizione necessaria ma non sufficiente. A questa deve essere affiancata la decisione della Pubblica Amministrazione, che ha la possiiblità di privilegiare o meno altre soluzioni, sempre rispettando i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento degli uffici. Può accadere che, anche in presenza di un posto vacante, l'amministrazione pubblica preferisca privilegiare l'interesse della corretta gestione della finanza pubblica, rispetto a quella del lavoratore che richieda il trasferimento anche ai sensi della Legge 104.

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Legge 104: divieto di trasferimento!

Tassello molto importante della Legge 104 è quello relativo ai trasferimenti. Il genitore od il familiare, ma anche il lavoratore disabile, non possono essere trasferiti presso altra sede senza il loro consenso. Problemi con il procedere al trasferimento sorgono nel momento stesso della presentazione all'Inps dalla domanda per ottenere tutti i benefici del caso. Il rifiuto al trasferimento costituisce un vero e proprio diritto soggettivo: è un diritto assoluto, quindi non può essere sacrificato se non in presenza di valide ragioni organizzative di lavoro.

Il sito la Legge per Tutti spiega che

secondo il tribunale di Roma (Trib. Roma sent. n. 3233/2021, n.d.r.), il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un disabile convivente (previsto all’ art. 33, comma 5 della l. n. 104 del 1992 ) opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche se tale luogo insista nell’ambito dell’unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva.

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